Основания и условия проведения оперативно розыскных мероприятий. Общие условия проведения всех оперативно-розыскных мероприятий
Поводы и основания проведения ОРМ, общие и специальные условия их осуществления.
Порядок судебного и ведомственного санкционирования.
Оперативно-розыскные мероприятия как основной структурный элемент ОРД проводятся только при наличии повода (юридическое основание) и фактических оснований, т.е. указанных в ФЗ об ОРД определенных обстоятельствах или данных, требующих проверки.
Под поводом понимают документально оформленный источник информации («сообщение»), содержащий сведения об основаниях – наличии достаточных данных о признаках преступления.
Юридические основаниядля проведения ОРМ подразделяют на
первостепенные или главные (направлены на раскрытие преступлений);
вспомогательные или дополнительные.
Наличие возбужденного уголовного дела.
Ставшие известными ОРО сведения о:
событиях или действиях, создающих угрозу безопасности РФ;
лицах, скрывающихся от органов следствия или суда или уклоняющихся от
без вести пропавших лицах или обнаружении неопознанных трупов.
В Законе нет жестких ограничений содержания перечисленных сведений – важно, чтобы их наличие с большой степенью вероятности давало основание предполагать (выдвигать версии) о подготовке или совершении преступления и о причастных к нему лицах.
К указанным непроцессуальным сведениям можно отнести оперативную информацию, в первую очередь - сообщения конфидентов, а также заявления и сообщения граждан (включая анонимные), их жалобы, сведения об утере секретных документов, о травмах криминального характера, факты срабатывания охранной сигнализации, наступление страховых случаев, публикации в СМИ и компьютерных сетях и т.д. Т.е. первоначальные сведения могут быть получены и без проведения оперативно-розыскных действий - полученная информация может рассматриваться как предпосылка к проведению ОРМ,дажеесли в них содержатся обстоятельства, исключающие возбуждение уголовного дела (ст.24 УПК).
Результат проведения одного ОРМ может являться основанием для проведения другого. Результаты отдельных ОРМ (проверочная закупка, контролируемая поставка, оперативный эксперимент) могут быть использованы для пресечения преступлений без проверки по ДОУ. В этом случае руководитель ОРО как орган дознания вправе возбудить уголовное дело, произвести НСД и передать дело следователю.
При получении сведений об угрозах государственной, военной, экономической или экологической безопасности объектами проверки могут быть не только действия физических лиц, но и результаты природных катаклизмов, техногенных катастроф и иных явлений. Под событиями могут рассматриваться как имевшиеся в прошлом, а также реально происходящие явления, которые могут причинить вред соответствующему виду безопасности. Осуществление ОРМ используется спецслужбами как одно из вспомогательных средств обеспечения безопасности и служит целям обеспечения высших органов власти разведывательной информацией.
О лицах, скрывающихся от органов следствия и суда, ОРО (по месту совершения преступления) проводят ОРМ на основании самостоятельно полученной информации или на основании постановлений об их розыске (ст.ст. 210, 238, 253 УПК), ориентируя об этом соответствующие правоохранительные органы (розыскные ориентировки, задания). При необходимости проводится местный, федеральный или международный розыск.
В случае получения заявления о безвестном исчезновении лица оперативно-розыскные органы (полиция) безотлагательно (Инструкция МВД от 05.05.1993г.) начинают работу по установлению его возможного местонахождения с одновременной проверкой версии о совершении в отношении него преступления (убийство, похищение и т.д.). При наличии явных признаков совершения преступления возбуждается уголовное дело и дальнейшие ОРМ проводятся по нему (заводится оперативно-поисковое дело). При отсутствии признаков криминального события выносится решение об отказе в возбуждении уголовного дела, но розыск пропавшего продолжается (срок давности – 15 лет).
3. Письменные поручения (по подследственности
) органа дознания или следователя, определе-
ние суда.
На основании ст.38 УПК следователь вправе поручать (cтавить задачу, сроки) оперативно-розыскным органам проведение необходимых ОРМ по расследуемому им уголовному делу. Суд, в силу специфики своей судебной власти, не вправе поручать оперативно-розыскным органам проведение ОРМ по обстоятельствам рассматриваемого дела. Речь идет о вынесении определений в адрес прокурора как лица, представляющего в суде сторону обвинения, о недостатках, имеющихся в уголовном деле и необходимости проведения ОРМ для установления обстоятельств дела.
Поручение (в форме постановления) должно содержать информацию о расследуемом уголовном деле; обосновывающие необходимость проведения ОРМ основания; подлежащие выяснению обстоятельства; сроки исполнения. В поручении не может содержаться предписаний о выполнении конкретных оперативно-розыскных мероприятий и тактике их проведения – эти вопросы ОРО решают самостоятельно.
4. Запросы других оперативно-розыскных органов (о проведении конкретных ОРМ).
Оперативно-розыскные органы в борьбе с преступностью осуществляют тесную взаимосвязь, реализуемую на основе межведомственных соглашений, одной из форм которой является выполнение поручений друг друга при проведении ОРМ. В силу специфики выполняемых функций (отраслевых) поручение может быть дано другому подразделению внутри одного органа, направлено тому же органу в другом регионе или другому ведомству с учетом компетенции. Письменные запросы являются основанием для проведения конкретно названного ОРМ только, когда они сами базируются на основаниях, указанных в Законе. В случае проведения ОРМ, требующего ведомственного или судебного разрешения, к поручению в обязательном порядке прилагаются соответствующие документы. Помимо запросов, оперативно-розыскные органы обмениваются служебными документами, которые только ориентируют, но оставляют решение о необходимости дальнейшей проверки на их собственное усмотрение.
5. Запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов
иностранных государств.
Российская Федерация является участником многих международных соглашений в сфере борьбы с преступностью, которыми, в частности, предусмотрено проведение ОРМ по запросам других государств, в т.ч. со странами СНГ (Соглашение о сотрудничестве 1998г.). Международное сотрудничество имеет важнейшее значение для всей системы обеспечения правопорядка и безопасности во всех странах, поскольку во многих чертах преступность стала транснациональной.
Запросы международных и иностранных правоохранительных органов направляются исключительно руководству правоохранительных органов (через НЦБ – Инструкция от 06.10.2006г.). Они не должны противоречить законодательству России, при их исполнении не должны нарушаться законные права и интересы человека и гражданина без решения российского суда. При этом безусловному исполнению подлежат запросы, касающиеся общеуголовных преступлений и не затрагивающие противоправных деяний политического, военного, религиозного и расового (национального) характера. При подготовке запросов используется русский язык (прилагаемые документы должны иметь заверенные переводы). Степень закрытости сведений определяется передающей стороной.
6. Постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц (и должностных лиц ОРО – обеспечение собственной безопасности ОРО).
В данном случае Закон предусматривает вынесение надлежащими субъектами оперативно-розыскной деятельности соответствующих решений о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц и членов их семей в соответствии с Федеральными законами «О государственной охране» 1996г., «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» 1995г., «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» 2004г., «О противодействии коррупции» 2008г.
В отношении судей, прокуроров, следователей, судебных исполнителей, должностных лиц контролирующих органов и их родственников госзащита осуществляется органами ВД. Защита должностных лиц ОРО и их родственников, осуществляется самими этими органами.
Государственная защита обеспечивается применением:
мер правовой защиты (повышенная уголовная ответственность за посягательство на их жизнь и имущество);
мер социальной защиты (стаж, материальная компенсация вреда);
мер безопасности (личная охрана, выдача средств защиты, помещение в безопасное место, изменение места работы, замена документов, изменение внешности - Правила применения отдельных мер безопасности, утв. Постановлением Правительства РФ от 27.10.2006г.).
ОРМ по обеспечению собственной безопасности ОРО, ограничивающие конституционные права, проводятся, с письменного согласия сотрудника, без судебного решения (и без уведомления).
К вспомогательным (дополнительным) основаниям проведения ОРМ относится сбор необходимых данных о физических и юридических лицах в интересах государства и правоохранительной деятельности при проверке на:
допуск к сведениям, составляющим государственную тайну;
допуск к работам, связанным с эксплуатацией опасных объектов;
допуск к участию в оперативно-розыскной деятельности (сотрудники, прокуроры, судьи и др.);
выдача разрешений на частную детективную и охранную деятельность;
установление отношений конфиденциального сотрудничества;
достоверность представленных госслужащим сведений о доходах.
Основанием для проведения проверочных ОРМ выступает гипотетическая возможность соответствующих лиц действовать вопреки государственным интересам:
доступ к гостайне создает возможность её разглашения;
при проведении опасных работ возможна угроза экологической безопасности;
участие в ОРД может повлечь разглашение её материалов или проведение мероприятий в преступных целях;
поддержание с лицом отношений сотрудничества может быть использовано вопреки интересам ОРО;
частная детективная и охранная деятельность позволяет использовать оружие, в т.ч. в противоправных целях.
Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий – это установленные Законом обязательные правила их осуществления, пределы выполнения которых обеспечивают их законность и эффективность. Общими условиями допустимости осуществления ОРМ являются: территория РФ; в отношении каждого; для достижения всех целей и задач ОРД; посредством использования любых средств, не наносящих ущерб здоровью людей и окружающей среде. Кроме того в ФЗ об ОРД предусмотрены три группы специальных условий: ограничительных, экстренных, для обеспечения собственной безопасности ОРО.
Ограничения по типу субъектов, в отношении которых проводятся ОРМ (ст.447 УПК).
Исходя из интересов государства и с целью создания нормального режима работы государственных, правоохранительных, контролирующих и судебных органов законодательством установлены некоторые исключения из этого общего правила: в отношении ряда должностных лиц в связи с их неприкосновенностью приняты определенные ограничения при проведении ОРМ (до возбуждения уголовного дела), основанные на правовых нормах (Конституция, ФЗ, УПК), регулирующих их служебную деятельность.
Так, оперативно-розыскные мероприятия в отношении членов Совета Федерации и депутатов федерального уровня, затрагивающие неприкосновенность их помещений, транспортных средств, корреспонденции, без согласия соответствующей палаты проводиться не могут, а в отношении судей всех видов судов - без согласия судебной коллегии суда соответствующего уровня. В отношении адвокатов проведение любых ОРМ, затрагивающих адвокатскую тайну, допускается только на основании судебного решения.
Наличие специальных субъектов ограничений при проведении ОРМ объясняется неурегулированностью данного вопроса в законах. По смыслу законов, регламентирующих статус перечисленных выше лиц, проведение в отношении них ОРМ может ограничиваться только действиями, составляющими содержание их деятельности. Многие авторы предлагают оставить одинаковые условия проведения ОРМ для всех лиц, т.е. обращаться за разрешением только в суд, и только при ограничении конституционных прав и свобод. Шагом в этом направлении является внесение изменений в ст.448 УПК о порядке возбуждения отдельных категорий уголовных дел (ФЗ от 25.12.2008г. №280).
По правилам судебногосанкционирования проведения правоограничительных ОРМ.
признаках деяния, по которому обязательно производство предварительного следствия (ст.150 УПК);
причастных к таким преступлениям лицах;
событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу безопасности РФ.
Законодатель предусматривает возможность проведения ограничительных ОРМ без наличия судебного решения лишь по постановлению руководителей ОРО: в случаях не терпящих отлагательства (срочное реагирование, суд не работает) и в совокупности с угрозой совершения тяжкогопреступления. Здесь Закон предписывает обязательное письменное уведомление суда в течение 24 часов с момента начала проведения мероприятия и последующее – в течение 48 часов получение судебного разрешения либо его прекращение.
В отношении уже совершенного преступления проведение правоограничительных ОРМ без предварительного судебного решения является недопустимым. По уголовному делу на основании судебного решения может проводиться следственное действие «Контроль и запись переговоров» (ст.186 УК).
Рассмотрение материалов на проведение перечисленных мероприятий осуществляется судом, «как правило», по месту их проведения или по месту нахождения ходатайствующего органа. По территориальности Верховного Суда субъекта РФ – он может считаться и тем, и тем. Однако следует учитывать возможную необходимость повторного обращения при отказе судьи.
Указанные материалы рассматриваются уполномоченным то судьей (специально выделенным - в районном и выше) единолично и незамедлительно (в рабочее время сразу же при представлении). Судья не вправе отказать в рассмотрении материалов. Основанием для рассмотрения судом вопроса о возможности проведения мероприятия является утвержденное руководителем ОРО мотивированное постановление. Судья должен убедиться в обоснованности, законности и необходимости проведения ОРМ. По требованию судьи ему «могут» представляться иные материалы, подтверждающие основания проведения каждого из перечисленных в постановлении мероприятий, кроме данныхо негласных сотрудниках, позволяющих идентифицировать лиц (установочные данные, конкретная должность), а также об организации и тактике проведения ОРМ.
По результатам рассмотрения указанных материалов судья выносит мотивированное постановление, разрешающееили нет проведение соответствующих мероприятий. При отказе судьи – ходатайствующий орган вправе заново обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд (обязан получить разрешение в 48 часов после начала или прекратить ОРМ).
Вопрос о законности проведения ОРМ, по которому судотказал в выдаче разрешения, в Законе не урегулирован. Однако, согласно ст.165 УПК, результаты соответствующего ОРМ должны считаться недопустимыми для дальнейшего применения в уголовном судопроизводстве. В данном случае речь также может идти и о незаконности мероприятий и превышении сотрудниками ОРО должностных полномочий.
Срок действия постановления суда не может превышать 6 месяцев («если не указан иной»). При необходимостипродления мероприятия (по вновь открывшимся обстоятельствам) оперативно-розыскной орган вновь обращается с ходатайством в суд с представлением материалов, обосновывающих продление срока. Постановление и представленные материалы возвращаются и хранятся исключительно в делах оперативно-розыскного органа. Ходатайства ОРО должны регистрироваться в судах с соблюдением конфиденциальности (судья без оформления допуска дает подписку о неразглашении государственной тайны).
Получение судебного решения не требуется в ситуации, когда должностное лицо ОРО при проведении ОРМ получает информацию, требующую немедленного реагирования, и использует свои административные права на беспрепятственное вхождение в жилые и иные помещения (преследование лиц и т.п.). О всех таких случаях гласного проникновения в принадлежащие гражданам помещения против их воли необходимо лишь дальнейшее (в 24 часа) уведомление прокурора.
3. По правилам ведомственного санкционирования ОРМ.
На основании утвержденного руководителем ОРО постановления проводятся не требующие судебного разрешения оперативно-розыскные мероприятия, связанные с имитацией противоправной деятельности: проверочная закупка (предметов и веществ, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых органичен), контролируемая поставка, оперативное внедрение и оперативный эксперимент.
Положение о ведомственном санкционировании проверочной закупки и контролируемой поставки вызвано необходимостью контроля, в т.ч. финансового, руководством ОРО приобретения и обеспечения сохранности предметов ограниченного распространения. Положение об оперативном внедрении только с санкции руководства ОРО обусловлено необходимостью обеспечения достаточных мер безопасности при проведении такого острого мероприятия и контроля за правовым характером действий внедренного лица при расследовании тяжкого преступления. Необходимость санкционирования руководителями ОРО оперативного эксперимента вызвана особенностями данного мероприятия, когда при определенных условиях моделируется обстановка, облегчающая совершение тяжкого преступления. В этих случаях необходимо устранить любые признаки провокации преступления, исключить опасность его совершения случайными лицами и общественно опасные последствия для участвующих в нем лиц. Более подробно условия и тактика проведения данных оперативно-розыскных мероприятий излагаются в ведомственных инструкциях.
Законодатель выделил ещё две специальные нормы условий проведения оперативно-розыскных мероприятий по постановлению, утвержденному руководителем органа, без судебного решения:
по заявлению граждан об угрозе безопасности их жизни и собственности (прослушивание звонков, поступающих на домашний и/или служебный телефонный аппарат) – в 48 часов уведомляется суд;
при обеспечении мер собственной безопасности (весь комплекс ОРМ не только по тяжким) с письменного согласия лица и без уведомления суда.
4. Мероприятия, не требующие какого-либо разрешения и проводимые оперработником самостоятельно: опрос, наведение справок, наблюдение*, сбор образцов*, исследование предметов, отождествление личности.
Контрольные вопросы:
1. Каковы нормативные основания проведения ОРМ?
2. Каковы общие условия проведения ОРМ?
3. Каковы специальные условия (по субъектам) проведения ОРМ?
4. Каковы специальные условия (по санкции) проведения ОРМ?
5. Каковы особенности экстренного проведения ОРМ?
Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий и их виды
Глава 17 УСЛОВИЯ ПРОВЕДЕНИЯ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ
Условия проведения ОРМ - это установленные оперативно-розыскным законодательством (прежде всего ФЗ об ОРД) специальные правила, неукоснительным выполнением которых законодатель обусловливает подготовку и (или) осуществление конкретного ОРМ, которые призваны повысить их эффективность и гарантировать соблюдение принципов ОРД при их проведении. Эти условия призваны сбалансировать интересы отдельного человека (прежде всего, право на частную жизнь) с потребностями общества и государства, заинтересованного в эффективном противодействии преступности.
Основная совокупность этих правил содержится в ст. 8 ФЗ об ОРД. Однако ею нормативная регламентация условий не ограничивается. Они «прописаны» и в других статьях ФЗ об ОРД, а также в некоторых нормах иных законодательных актов в области ОРД.
Согласно ст. 36 ФЗ о наркотиках при проведении контролируемых поставок, проверочных закупок, оперативного эксперимента, сбора образцов для сравнительного исследования, оперативного внедрения, исследования предметов и документов ОРО разрешается использовать наркотические средства и психотропные вещества без лицензии, а для остальных субъектов установлен лицензионный порядок их использования.
Виды условий проведения ОРМ. Собственно в ФЗ об ОРД закреплены два вида условий осуществления ОРМ: общего свойства и содержащие исключения из общих правил их проведения.
Во втором виде различают группу условий «экстренного характера» (см. ч. 3, 4 и 8 ст. 8) и группу условий, которые ограничивают осуществление конкретных ОРМ (см. ч. 2, 5-8 ст. 8; ч. 7 ст. 5; ч. 3, 4 и 6 ст. 6; ч. 1 и 3 ст. 9; ч. 2 ст. 13 и п. 1 ч. 1 ст. 15). Рассмотрим эти условия по порядку.
Известны два общих условия проведения ОРМ. Первым общим условием является возможность осуществления ОРМ на территории РФ, если иное не предусмотрено ФЗ. В данной формулировке изложена позиция законодателя на пределы действия ФЗ об ОРД в пространстве в соответствии с принципом территориальности. Нормы ФЗ об ОРД полностью применяются на всей территории РФ.
Согласно воле законодателя допустимы исключения из действия ФЗ об ОРД в пространстве, что должно быть предусмотрено ФЗ. Такие исключения известны. В частности, в ст. 12 УК содержится предписание о действии уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление за пределами РФ. Полагаем, что создание предпосылок для реализации этой нормы подразумевает вероятность совершения ОРД за рубежом. Так, военнослужащие воинских частей РФ, дислоцирующихся за пределами России, за преступления, совершенные на территории иностранного государства, несут уголовную ответственность по уголовному законодательству РФ (см. ч. 2 ст. 12 УК), однако выявить, допустим, военнослужащего, который готовится совершить государственную измену, без осуществления соответствующего ОРМ крайне затруднительно.
Второе исключение допустимо на основании предписаний Закона о международных договорах. Соответствующим международным соглашением может быть предусмотрена возможность осуществления ОРМ за пределами РФ. Вместе с тем представительства иностранных государств в РФ обладают правовым иммунитетом территории. Это означает, что без разрешения соответствующих должностных лиц дипломатического представительства (как правило, руководителя) входить на территорию какого-либо представительства (включая официальных представителей РФ) нельзя. С учетом того, что в исключительных случаях уголовная юрисдикция РФ осуществляется на борту иностранного судна, проходящего через территориальное море 11 (См. ст. 17 ФЗ «О внутренних морских водах, территориальном море и прилежащей зоне Российской Федерации».)
ОРД возможна для обеспечения производства расследования преступления на борту иностранного судна во время его прохода в случаях, если: последствия преступления распространяются на территорию РФ; такие меры необходимы для пресечения незаконной торговли наркотическими средствами или психотропными веществами, а также для пресечения других преступлений международного характера, предусмотренных международными договорами РФ, и др.
ОРМ могут проводиться также в исключительной экономической зоне и на пространстве континентального шельфа РФ.
Кроме того, непосредственно в ФЗ об ОРД установлено определенное изъятие из принципа его действия в пространстве. Согласно его ч. 5 ст. 13 в СИЗО ОРМ возможны исключительно во взаимодействии заинтересованного в получении информации ОРО с соответствующими сотрудниками уголовно-исполнительного учреждения. Самостоятельно проводить какое-либо ОРМ оперативные подразделения других ОРО на территории СИЗО не вправе.
Вторым общим условием является то, что гражданство, национальность отдельных лиц и другие обстоятельства, перечисленные в ч. 1 ст. 8 ФЗ об ОРД, не являются препятствием для проведения в отношении них ОРМ, если иное не предусмотрено ФЗ. В этом предписании ФЗ об ОРД конкретизирован закрепленный в ст. 19 Конституции принцип равенства всех перед законом и судом. Тем самым в отношении каждого может проводиться ОРД с целью защиты охраняемых объектов от преступных посягательств (при наличии соответствующих законных оснований и т.п.). Приведем определения основных компонентов данного условия.
Единственным исключением из правила равенства каждого перед законом служат специальные упоминания в ФЗ. По сути они являются правилами особого порядка осуществления ОРМ в отношении отдельных категорий должностных лиц. В соответствии с Конституцией неприкосновенны Президент РФ, депутаты палат Федерального Собрания и судьи, согласно ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» - Уполномоченный, а ФЗ о прокуратуре - прокуроры и следователи органов прокуратуры.
По смыслу ст. 22-25 и 98 Конституции и в соответствии с ФЗ от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» парламентарии обладают неприкосновенностью, или депутатским иммунитетом. Его сущность заключается в освобождении депутатов от уголовного преследования или привлечения к административной ответственности в течение всего срока их полномочий. Однако законодатель не акцентирует внимания на том, что данный иммунитет распространяется на ОРД, не предназначенную как для непосредственной реализации функций уголовного преследования, так и для привлечения к административной ответственности. Из разъяснений Конституционного Суда РФ следует, что в отношении действий депутата, не связанных с его деятельностью в качестве представителя законодательной власти, допустимо возбуждение дела, связанного с уголовной или административной ответственностью 1 (См., например, постановление Конституционного Суда РФ от 20 февраля 1996 г. № 5-П «По делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 18, статьи 19 и части второй статьи 20 ФЗ от 8 мая 1994 г. «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» (см.: Конституционный Суд Российской Федерации: Постановления. Определения. 1992-1996 / Сост. и отв. ред. Т.Г. Морщакова. М., 1997.-С. 135и др.) (тем самым допустимо ограничение депутатской неприкосновенности). Таким образом, реализация задач ОРД относительно реально или возможно совершенного депутатом преступления, не связанного с его депутатскими полномочиями, законом не запрещена и, следовательно, допустима.
Кроме этих общих положений, отметим следующее. Неприкосновенность члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы распространяется на занимаемые ими жилые и служебные помещения, используемые ими личные и служебные транспортные средства, средства связи, принадлежащие им документы и багаж, на их переписку (см. ст. 19 Закона о статусе депутата). Это означает, что законодатель предусмотрел дополнительный перечень материальных объектов, используемых соответствующим представителем законодательной власти, относительно которого производство ОРМ существенно ограничено. Их проведение допустимо только в рамках производства по уголовному делу (предварительное следствие по которому обязательно), возбужденного по общественно опасному деянию конкретного депутата. Однако подчеркнем, что производство ОРМ в отношении иных объектов, не указанных в законе, допустимо на общих основаниях 1 .(Вместе с тем все ОРМ в отношении деятельности кандидатов в депутаты Государственной Думы и Совета Федерации могут осуществляться в общем порядке без каких-либо изъятий. На кандидатов в главы законодательной и исполнительной власти субъектов Федерации также распространяется правовой режим кандидатов в депутаты палат Федерального Собрания.)
Конституционное предписание о неприкосновенности судей (ст. 122) распространяется в одинаковой степени на всех судей независимо от занимаемой должности и работы в каком-либо суде (Конституционном Суде, суде общей юрисдикции, арбитражном и военном суде).
В соответствии с Законом РФ «О статусе судей в Российской Федерации» от 26 июня 1992 г. личность судьи неприкосновенна. Неприкосновенность распространяется на его жилище и служебное помещение, используемые им транспорт и средства связи, корреспонденцию, принадлежащие ему имущество и документы. Поэтому оперативно-розыскное проникновение в жилище (служебное помещение) судьи, в личный или используемый им транспорт, а также прослушивание его средств связи и перлюстрация корреспонденции, осмотр имущества и документов судьи допустимы исключительно в рамках производства по уголовному делу (предварительное следствие по которому обязательно), возбужденному по деянию конкретного судьи. Вместе с тем производство в отношении какого-либо судьи иных ОРМ допустимо на общих основаниях. Из анализа ст. 12 ФКЗ об Уполномоченном по правам человека следует, что неприкосновенность Уполномоченного распространяется на его жилое и служебное помещения, багаж, личное и служебное транспортные средства, переписку, используемые им средства связи, а также на принадлежащие ему документы. Следовательно, оперативно-розыскное проникновение в жилище (служебное помещение) Уполномоченного, в личный или его служебный транспорт, осмотр его багажа и документов, контроль переписки и используемых им средств связи правомочны только в связи с производством по уголовному делу (предварительное следствие по которому обязательно), возбужденному по деянию Уполномоченного Однако производство в отношении Уполномоченного иных ОРМ допустимо на общих основаниях.
Согласно ч. 1 ст. 42 Закона о прокуратуре любая проверка сообщения о факте.правонарушения, совершенного прокурором или следователем органов прокуратуры, являются исключительной компетенцией органов прокуратуры. Поэтому в ходе ОРД нельзя осуществлять соответствующую проверку полученных сообщений (например, по ДОУ).
Глава 52 УПК (ст. 447) определяет особый порядок производства по уголовным делам в отношении 23 категорий лиц: члена Совета Федерации; депутата Государственной Думы; депутата законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ; депутата, члена выборного органа местного самоуправления; выборного должностного лица органа местного самоуправления; судьи Конституционного Суда РФ; судьи федерального суда общей юрисдикции; судьи федерального арбитражного суда; мирового судьи; , судьи конституционного (уставного) суда субъекта РФ; , присяжного заседателя;
арбитражного заседателя; Председателя Счетной палаты РФ; заместителя Председателя Счетной палаты РФ; аудиторов Счетной палаты РФ; Уполномоченного по правам человека в РФ; Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий; кандидата в Президенты РФ; прокурора; следователя; , адвоката; , : члена избирательной комиссии; члена комиссии референдума с правом решающего голоса.
Глава 52 УПК предусматривает особенности возбуждения уголовного дела, задержания, избрания меры пресечения и производства следственных и иных процессуальных действий, осуществляемых в соответствии с УПК в отношении перечисленных лиц не иначе как на основании судебного решения. При этом порядок производства следственных и процессуальных действий в отношении лиц, указанных в ст. 447 УПК, зависит от того, проводятся ли они до или после возбуждения уголовного дела.
Поскольку после возбуждения уголовного дела либо привлечения лица в качестве обвиняемого по установленным УПК особым процедурам следственные и иные процессуальные действия в отношении таких лиц производятся в общем порядке (ст. 450 УПК), вряд ли здесь можно говорить об особенностях проведения ОРМ, обеспечивающих уголовный процесс. Однако если вопрос о возбуждении уголовного дела не решен, то процессуальные действия, осуществляемые не иначе как на основании судебного решения, в отношении лиц, указанных в части первой ст. 447 УПК, производятся с согласия соответствующих судов (ч. I ст. 448 УПК).
Вместе с тем УПК определяет лишь процессуальный статус этих лиц. Следует учитывать и то, что УПК и ФЗ об ОРД имеют самостоятельные предметы правового регулирования и регламентируют различные по своей природе, хотя и взаимосвязанные общественные отношения. Соответственно, при определении оснований и условий проведения OPM следует руководствоваться прежде всего положениями ФЗ об ОРД, а при наличии отсылочных норм - иных законодательных актов.
В частности, при подготовке ОРМ, требующих санкции суда, следует руководствоваться ФЗ об ОРД и получить разрешение уполномоченного судьи, а не коллегии судей, как это предусматривает УПК. Это связано с различием в правовом регулировании оперативно-розыскных и уголовно-процессуальных отношений, а также
правовых последствий полученных результатов и принимаемых решений. В УПК особый порядок производства рассматривается только применительно к возбуждению уголовного дела, задержанию, избранию меры пресечения и производству обыска, когда дается предварительная оценка основаниям для принятия соответствующего решения. В ОРД такие решения не принимаются, а речь идет лишь о добывании информации, поэтому нет необходимости в коллегиальном судебном решении вопроса о проведении ОРМ. Важно, однако, отметить, что санкционировать такие OPM вправе только соответствующий судья Верховного Суда РФ, Верховного суда республики, краевого или областного суда.
В то же время для возбуждения уголовного дела, в том числе в отношении лиц, к которым применяется особый порядок производства по уголовным делам, необходимы достаточные данные, указывающие на признаки преступления. Такие данные могут быть получены преимущественно оперативно-розыскным путем. Никакая иная деятельность не располагает арсеналом сил, средств и методов эффективного решения этой задачи.
Неприкосновенность лиц, указанных в гл. 52 УПК, не может толковаться расширительно. В противном случае их иммунитет превращается в личную привилегию, что означало бы, с одной стороны, неправомерное изъятие из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (ч. I ст. 19), а с другой - нарушение конституционных прав потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью (ст. 52 Конституции РФ). В этой связи неприкосновенность, к примеру, депутата, судьи или прокурора должна ограничиваться сферой его профессиональной деятельности только как должностного лица, выполняющего установленные законодательством функции, но не как субъекта преступления.
В частности, как уже было отмечено, депутатская неприкосновенность не означает освобождения парламентария от ответственности за совершенное правонарушение, если оно совершено не в связи с осуществлением собственно депутатской деятельности. Следовательно, проведение OPM может ограничиваться только действиями, составляющими собственно депутатскую деятельность.
Все это свидетельствует о необходимости и допустимости проведения ОРМ, в том числе в отношении лиц, к которым применим особый порядок производства по уголовным делам, однако не объясняет условий их проведения в отношении каждой конкретной категории таких лиц.
Поскольку ОРД тесно связана с уголовным процессом, а правовое положение рассматриваемых категорий лиц определяется и иными законодательными актами, представляется важным определить допустимость, основания, условия и пределы проведения OPM в отношении этих категорий должностных лиц.
ФЗ об ОРД, закрепляя в качестве общего условия проведения OPM положение, согласно которому должностное и социальное положение отдельных лиц не является препятствием для проведения в отношении их ОРМ, тем не менее делает исключение из этого общего правила, ссылаясь на иные положения, предусмотренные ФЗ об ОРД (ч. I ст. 8). Данное принципиальное положение носит характер общего правила, которым следует руководствоваться при отсутствии специальной нормы, делающей из него исключение.
Рассматриваемое условие как раз и представляет такое исключение, что вытекает из формулы «если иное не предусмотрено федеральным законом». Соответственно этому для уяснения условий и самой возможности проведения OPM в отношении отдельных категорий лиц следует руководствоваться положениями иных законодательных актов. Так, Конституция РФ (ст. 91, 98, 122) гарантирует неприкосновенность Президенту РФ, членам Совета Федерации и депутатам Государственной Думы, судьям. Гарантиями правового статуса обладают сотрудники Счетной палаты (ст. 29 ФЗ «О Счетной палате Российской Федерации»). Законодательством РФ (ст. 42 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации») определены также отдельные элементы неприкосновенности прокуроров и следователей. В рамках обеспечения адвокатской тайны иммунитетом обладает и адвокат (ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Гарантии неприкосновенности отдельных категорий лиц закреплены и в других законодательных актах.
Для уяснения сути иммунитета, обусловленного статусом лиц и определенного правовыми нормами, рассмотрим их содержание и смысл.
Конституция РФ (ст. 91) закрепляет положение, согласно которому Президент РФ обладает неприкосновенностью. ^
Поскольку Конституция РФ прямо закрепляет неприкосновенность Президента РФ, не определяя ее понятие и пределы, его иммунитет следует рассматривать как полную неприкосновенность. Гарантия такой неприкосновенности означает, что Президент РФ не может быть привлечен к любой установленной ФЗ ответственности, в том числе уголовной, административной и гражданской, подвергнут насильственному осмотру, обыску, аресту, задержанию или иному ограничению его личной свободы. Представляется недопустимым и проведение OPM в отношении Президента РФ.
Гарантия его неприкосновенности действует только в период нахождения в должности. В пользу такой позиции свидетельствует и предписание п. 8 ст. 448 УПК, закрепляющего допустимость возбуждения уголовного дела только в отношении Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий, а также кандидата и Президенты РФ.
В течение всего срока полномочий неприкосновенностью облапают члены Совета Федерации и депутаты Государственной Думы ГФ. Они не могут быть задержаны, арестованы, подвергнуты обыску, кроме случаев задержания на месте преступления, а также подвергнуты личному досмотру, за исключением случаев, когда это предусмотрено федеральным законом для обеспечения безопасности других людей (ч. I ст. 98 Конституции РФ).
Согласно ст. 18 ФЗ «О статусе депутата Совета Федерации и ста- усе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» неприкосновенность депутата распространяется на его жилье, служебное помещение, багаж, личные и служебные транспортные средства, переписку, используемые им средства связи, а также на принадлежащие ему документы.
По смыслу ст. 98 Конституции РФ в соотношении с ее ст. 22-25 неприкосновенность парламентария не ограничивается только его ничной неприкосновенностью. Из этого следует, что без согласия соответствующей палаты Федерального Собрания не может быть нарушена не только личная неприкосновенность парламентария, но и неприкосновенность занимаемых им жилых и служебных помещений, личных и служебных транспортных средств, средств связи, принадлежащих ему документов и багажа (п. 5 Постановления Конституционного Суда РФ от 20 февраля 1996 г. № 5-П).
Конституция РФ (ст. 122) закрепляет и неприкосновенность судей. Неприкосновенность судьи распространяется на его личность, а также на его жилище и служебное помещение, используемые им транспорт и средства связи, его корреспонденцию, принадлежащие ему имущество и документы (ст. 16 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации»),
Неприкосновенностью обладает Уполномоченный по правам человека в течение всего срока его полномочий. Без согласия Государственной Думы он не может быть привлечен к уголовной или административной ответственности, налагаемой в судебном порядке, задержан, арестован, подвергнут обыску, за исключением случаев задержания на месте преступления, а также подвергнут личному досмотру, исключая случаи, когда это предусмотрено ФЗ для обеспечения безопасности других лиц. Неприкосновенность Уполномоченного распространяется на его жилое и служебное помещения, багаж, личное и служебное транспортные средства, переписку, ис-
/
пользуемые им средства связи, а также на принадлежащие ему документы (ст. 12 ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации»).
Как следует из содержания рассмотренных норм, в отношении депутата, судьи, Уполномоченного по правам человека до возбуждения уголовного дела не могут быть проведены такие ОРМ, как обследование помещений и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров (Г1ТП), снятие информации с технических каналов связи.
Иных ограничений в проведении OPM в отношении этих лиц закон не содержит. Следовательно, проведение соответствующих OPM представляется допустимым, причем на основаниях, предусмотренных ФЗ об ОРД, безотносительно к тому, проводятся они до или после возбуждения уголовного дела.
Поскольку положения указанных законов делают изъятия из иммунитета названных лиц для случаев их задержания на месте преступления, представляется допустимым проведение любых ОРМ, не связанных с ограничением конституционных прав на неприкосновенность жилища, тайну корреспонденции, телефонных переговоров и телеграфных сообщений, в том числе направленных или предполагающих задержание с поличным в момент совершения преступления (проверочная закупка, оперативный эксперимент и др.). Это может относиться, например, к OPM по выявлению и пресечению фактов взяточничества, когда они завершаются задержанием с поличным. Согласия на проведение таких мероприятий у соответствующей палаты Федерального Собрания не требуется.
Согласно ст. 29 ФЗ «О Счетной палате Российской Федерации» Председатель Счетной палаты, заместитель Председателя Счетной палаты и аудиторы Счетной палаты не могут быть задержаны, арестованы, привлечены к уголовной ответственности без согласия той палаты Федерального Собрания РФ, которая их назначила на соответствующую должность.
Инспектор Счетной палаты в период выполнения им служебных обязанностей не может быть привлечен к уголовной-ответственно- сти без согласия Коллегии Счетной палаты.
Иммунитет, предоставляемый различным категориям сотрудников Счетной палаты, не распространяется на проведение не только следственных действий, но и ОРМ. В отношении Председателя Счетной палаты, заместителя Председателя Счетной палаты, аудиторов и инспекторов Счетной палаты они могут проводиться в полном объеме без каких-либо изъятий, касающихся оснований, порядка и условий их проведения.
Законодательством РФ определены и отдельные элементы неприкосновенности прокуроров и следователей. В частности, не допускаются задержание, привод, личный досмотр прокурора и следователя, досмотр их вещей и используемого ими транспорта, за исключением случаев, когда это предусмотрено ФЗ для обеспечения безопасности других лиц, а также задержания при совершении преступления (ст. 42 ФЗ от 17 января 1992 г. «О прокуратуре Российской Федерации»). Исходя из формулировки закона предусмотренные гарантии неприкосновенности не имеют отношения к ОРД, а также не относятся к случаям, когда указанные лица выступают в роли субъектов преступления.
Согласно ч. 3 ст. 8 ФЗ об адвокатуре проведение OPM и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Вместе с тем данное положение не следует рассматривать как ограничение на проведение любых OPM в отношении адвоката. Положения данной нормы необходимо рассматривать в контексте наименования и смысла статьи, а именно обеспечения адвокатской тайны, т.е. сведений, связанных с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.
При проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права, в любом случае необходимо судебное решение на их проведение, поэтому при их осуществлении в порядке, предусмотренном ФЗ об ОРД, можно рассматривать и как соблюдение требования ст. 8 Закона об адвокатуре. Что касается ОРМ, не связанных с ограничением указанных прав, судебное решение необходимо только в том случае, если при их проведении предполагается получение сведений, предметов или документов, входящих в производство адвоката по делам его доверителей.
Таким образом, из изложенного можно сделать следующие выводы: Осуществление ОРД в отношении лиц, к которым применяется особый порядок производства по уголовным делам, может быть ограничено только до возбуждения уголовного дела. Эти законодательные ограничения распространяются только на проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права на неприкосновенность жилища, тайну переписки, телефонных переговоров и только в отношении депутатов Федерального Собрания, судей и Уполномоченного по правам человека. До возбуждения уголовного дела допустимо проведение любых ОРМ, не связанных с ограничением конституционных прав, в отношении рассматриваемых категорий лиц в порядке, определяемом ФЗ об ОРД.
Следует иметь в виду, что OPM могут и не нарушать иммунитета названных лиц, если ознакомление с документами, посещение жилья и служебных помещений проводятся с их разрешения, согласия или по их приглашению, в том числе когда скрывается истинная цель OPM или его объект вовсе не ставится в известность о его проведении. Иначе говоря, проведение OPM при таком условии представляется допустимым, не содержит ограничений и не требует судебного санкционирования.
Представляется допустимым и проведение OPM с использованием тактических приемов, при которых сбор информации об объекте, проникновение в помещение, осмотр документов осуществляются с привлечением третьих лиц. Например, посторонний человек присутствует при ведении телефонных переговоров и слышит содержание разговора одного из абонентов, при исполнении служебных обязанностей наблюдает за обстановкой в квартире или служебном помещении.
Следует иметь в виду, что наличие в оперативных материалах информации, отражающей проникновение в помещения, содержание телефонных переговоров, не всегда свидетельствует о ее получении оперативно-розыскными средствами и методами. Дело в том, что такая информация может быть собрана и (или) зафиксирована частными лицами и в дальнейшем лишь обнаружена субъектами (участниками) ОРД. Такая информация является побочным продуктом ОРД. Ее субъекты не преследовали цель специального сбора и последующего использования этой информации. Следовательно, такие их действия не могут квалифицироваться как ограничивающие конституционные права.
Неприкосновенность в сфере ОРД рассматривается исходя из общего смысла и назначения этого правового института, а также с учетом его места в системе норм Конституции РФ. Соответственно, наличие иммунитета не означает освобождение лиц от ответственности за преступное поведение. Поэтому правомерное проведение OPM не образует вмешательства в деятельность депутата, судьи, прокурора, следователя либо иного лица, к которому применяется особый порядок производства по уголовному делу.
Под условиями проведения OPMпонимаются установленные в ОРД правила, которыми следует руководствоваться, требования, из которых следует исходить при проведении ОРМ. В ст. 8 ФЗ об ОРД условия рассматриваются и в качестве обстоятельств, обстановки, в которых происходит или от которых зависит порядок проведения ОРМ.
Статья 8 ФЗ об ОРД провозглашает принцип равенства перед законом, в соответствии с которым не являются препятствием для проведения OPM гражданство, национальность, пол, место жительства, имущественное, должностное и социальное положение, принадлежность к общественным объединениям, отношение к религии и политические убеждения отдельных лиц. Данное принципиальное положение носит характер общего правила, которым следует руководствоваться при отсутствии специальной нормы, делающей исключение из этого общего правила.
Рассматриваемый принцип предусматривает исключения из общего правила, что вытекает из формулы «если иное не предусмотрено федеральным законом». Соответственно этому для уяснения оснований (препятствий) для проведения OPM в отношении отдельных категорий лиц следует руководствоваться положениями иных законодательных актов и норм, предоставляющих соотвст- ствующий иммунитет. Так, неприкосновенностью обладают Президент РФ, члены Совета Федерации и депутаты Государственной Думы, судьи (ст. 91, 98, 122 Конституции РФ). Гарантиями правового статуса обладают сотрудники Счетной палаты (ст. 29 ФЗ «О счетной палате Российской Федерации»). Статьей 42 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации» определены также отдельные элементы неприкосновенности прокуроров и следователей. В рамках обеспечения адвокатской тайны иммунитетом обладает и адвокат (ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Гарантии неприкосновенности этих и других категорий лиц закреплены и в УПК (гл. 52)".
Закрепление в ст. 8 ФЗ об ОРД указания о гражданстве, национальности, поле, месте жительства, имущественном, должностном и социальном положении, принадлежности к общественным объединениям, отношении к религии и политических убеждениях в качестве условий, не исключающих проведение ОРМ, не может толковаться как предпосылка для проведения OPM по указанным признакам, а является проявлением принципа равенства граждан перед законом.
Проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям gt;лектрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допустимо при наличии у OPO судебного решения и информации: о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.
На наличие такой информации в качестве основания для судебного решения о проведении рассматриваемых OPM ориентирует и Пленум Верховного Суда РФ (см. Постановление от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия»). Соответственно, судебное решение может быть получено только при наличии указанных в законе оснований, когда OPO представит соответствующие данные, подтверждающие необходимость проведения ОРМ. Само наличие судебного решения может свидетельствовать о том, что материалы, содержащие соответствующие данные, были представлены суду, поэтому никаких дополнительных материалов для проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права, не требуется.
Как отмечено в ФЗ об ОРД, проведение таких OPM допустимо только по делам, по которым обязательно производство предварительного следствия. Преступления, по которым производство предварительного следствия обязательно, определяются в соответствии со ст. 150 УПК.
Согласно ч. 2 ст. 126 УПК производство предварительного следствия обязательно по всем уголовным делам, за исключением уголовных дел о преступлениях, указанных в ч. 3 этой статьи.
УПК определяет, что по делам, не отнесенным к категории дел, по которым предварительное следствие обязательно, по решению прокурора может осуществляться производство предварительного следствия. Однако такое решение не относит принятое к производству дело к другой категории и, соответственно, не может высту- . пать основанием для проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, даже если речь идет об оперативном сопровождении расследования.
Под признаками следует понимать отличительные свойства, указывающие на общественную опасность (причинение или угрозу причинения вреда интересам личности, общества или государства) и противоправность деяния, по которым можно определить конкретный вид преступления, судить об отдельных его стадиях, наличии соучастия.
Необходимо подчеркнуть, что в качестве обоснования проведения OPM достаточно наличия лишь отдельных признаков самого противоправного деяния, а не состава преступления в целом, к тому же позволяющих сделать не окончательную, а лишь предварительную квалификацию деяния как соответствующего преступления. Наличие признаков, указывающих на квалифицированный состав преступления, который может быть отнесен к числу преступлений, предполагающих обязательность производства предварительного следствия, позволяет проводить ОРМ, ограничивающие конституционные права граждан.
Проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается и без судебного решения, а лишь на основании мотивированного постановления одного из руководителей ОРО, но только в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, созда- ~ ющих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.
При проведении OPM при указанных обстоятельствах ФЗ об ОРД предписывает обязательное уведомление суда (судьи) в течение 24 часов с момента начала проведения мероприятия и последующее получение судебного решения о проведении такого OPM либо прекращение его проведения (в течение 48 часов).
К не терпящим отлагательства могут быть отнесены ситуации, требующие безотлагательного реагирования, когда отсутствует объективная возможность получить соответствующее судебное ре
шение к началу организации и практического проведения ОРМ. Такие ситуации возникают в случаях необходимости срочного проведения OPM непосредственно после получения соответствующей информации, во время, когда суд не работает (после окончания рабочего дня, в выходные и праздничные дни и т.п.).
Законодатель рассматривает случаи, не терпящие отлагательства, в качестве условия допустимого проведения рассматриваемых OPM без судебного решения только в совокупности с угрозой совершения тяжкого преступления. Из этого следует, что правомерным является проведение OPM при рассматриваемых условиях только применительно к стадиям неоконченного преступления (приготовления, покушения), при выявлении, предупреждении или пресечении преступлений, выявлении и задержании лиц, их подготавливающих или совершающих, но когда общественно опасные последствия еще не наступили.
В отношении уже совершенных преступлений проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, без предварительного судебного решения представляется недопустимым. Недопустим рассматриваемый порядок проведения OPM и применительно к преступлениям, отнесенным к категории небольшой или средней тяжести, т.е. преступлений, санкция статьи которых не превышает пяти лет лишения свободы (ст. 15 УК).
По смыслу нормы проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права, без предварительного судебного решения при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, является допустимым не во всех случаях, а только в случаях, которые не терпят отлагательства.
Наличие рассматриваемых данных, как представляется, употребляется в норме в качестве альтернативы совершению тяжкого преступления, а не случаям, не терпящим отлагательства.
Было бы неверным рассматривать наличие данных о событиях и действиях, создающих угрозу безопасности, и в совокупности со случаями, которые могут привести к совершению тяжкого преступления. С практической точки зрения, например, приготовление к убийству не являлось бы условием, допускающим безотлагательное проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права. Ведь угроза безопасности может возникнуть не только в результате умышленных преступных действий человека, что можно подтвердить или опровергнуть только оперативным путем.
В качестве обязательных условий законности действий субъектов OPM при рассматриваемых обстоятельствах законодатель устанавливает уведомление суда (судьи) в течение 24 часов, а также получение
судебного решения на проведение OPM либо его прекращение в течение 48 часов с момента его начала. В этой связи представляется правомерным проведение OPM по постановлению соответствующего руководителя с постановкой в известность суда (судьи) о проведении мероприятия при последующем его прекращении по истечении двух суток либо более длительное проведение ОРМ, если получено соответствующее решение суда. Если судом (судьей) отказано в дальнейшем проведении мероприятия, его проведение должно быть прекращено не позднее 48 часов после начала. Возобновление OPM в таком случае представляется допустимым только по решению вышестоящего суда при обращении за его решением в порядке, определенном ст. 9 ФЗ об ОРД.
Получение судебного решения не требуется в ситуации, когда должностное лицо органа, осуществляющего ОРД, при проведении OPM получает информацию, требующую немедленного реагирования, и использует при этом права, предоставленные законом. Это, в частности, право на беспрепятственное вхождение в жилые и иные принадлежащие гражданам помещения, на принадлежащие им земельные участки, на территории и в помещения предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности в случае, если имеются достаточные данные полагать, что там совершается или совершено преступление, а также в случае преследования лиц, подозреваемых в совершении указанных преступлений, если промедление может поставить под угрозу жизнь и здоровье граждан (ст. 13 ФЗ о ФСБ, ст. 11 Закона РФ «О милиции», ст. 15 ФЗ о госохране).
О всех таких случаях гласного проникновения в жилые и иные принадлежащие гражданам помещения необходимо лишь дальнейшее уведомление прокурора в течение 24 часов и при условии вхождения туда против воли проживающих в них граждан.
В качестве специальной нормы в ст. 8 ФЗ об ОРД выделены условия проведения прослушивания телефонных и иных переговоров".
Под угрозой жизни, здоровью, собственности следует понимать не только непосредственную реальную опасность посягатёлвства на жизнь, здоровье или собственность заявителя или другого лица, но и саму реальную возможность причинения указанного вреда. В частности, о такой опасности может свидетельствовать сам факт похищения человека, вымогательства, оказания психического воздействия на участников процесса и др.
Законодатель не указывает форму обязательного уведомления суда (судьи) как в случае неотложного проведения ОРМ, так и применительно к случаям прослушивания по заявлению или с согласия лица. Это дает возможность толковать уведомление суда как письменное или устное. Однако, учитывая, что взаимоотношения суда и OPO носят официальный характер, мероприятие касается lt;gt;граничения конституционных прав граждан, а получение судебного решения о проведении OPM в дальнейшем может не носить обязательного характера, уведомление суда (судьи) должно быть только письменным. Это особенно важно, если иметь в виду возможность подтвердить в дальнейшем законность действий как участников ОРМ, так и их руководителей, в том числе при передаче фонограмм и бумажных носителей информации следователю для приобщения к уголовному делу.
Законодатель предусматривает в качестве условия проведения таких ОРМ, как проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный жсперимент или оперативное внедрение, наличие постановления, утвержденного руководителем ОРО.
Применительно к проверочной закупке и контролируемой поставке наличие постановления является обязательным и необходимым условием проведения ОРМ, только если речь идет о предметах, веществах, продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен. В отношении иных предметов, веществ и продукции такое постановление не требуется.
К предметам, веществам, продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, относятся оружие и комплектующие детали к нему, боеприпасы, взрывные устройства, взрывчатые вещества, наркотические средства, психотроп- Iibie вещества и прекурсоры, сильнодействующие или ядовитые вещества, радиоактивные, бактериологические вещества или их отходы, микробиологические либо другие биологические агенты или токсины, драгоценные камни и драгметаллы, порнографические материалы или предметы, официальные документы, государственные награды и др.
Оперативный эксперимент и оперативное внедрение вне зависимости от личности и статуса внедряемого лица могут проводиться только на основании постановления, утвержденного руководителем ОРО.
Помимо этого оперативный эксперимент может проводиться только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого, а по смыслу ФЗ об ОРД и особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Запрещается проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан (обследование помещений, зданий, сооружений,
участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных й иных сообщений, ПТП, снятие информации с технических кантов связи), в целях сбора данных, необходимых для принятия решений: о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну, к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды, к участию в ОРД или о доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления; об установлении или о поддержании с лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении ОРМ; о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность.
Проведение рассматриваемых ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, по обеспечению безопасности органов, осуществляющих ОРД, допустимо без судебного решения, но при наличии согласия гражданина в письменной форме.
Ограничений в проведении таких OPM по обеспечению безопасности OPO законодатель не предусматривает, поэтому они могут проводиться и применительно к преступлениям, не отнесенным к категории тяжких, по делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, а также применительно к событиям или действиям, создающим угрозу безопасности субъектов ОРД.
Указанное согласие должно относиться к конкретному времени и факту, а не к проведению таких OPM в неопределенное время, например на протяжении всего срока службы. Письменное согласие должно быть оформлено отдельным документом, а не общим положением, например контрактом, в котором предусматривается согласие сотрудника на проведение в отношении его ОРМ, ограничивающих его права, в неопределенное время и неконкретного ОРМ. Такое положение позволяет манипулировать правами лица, ограничивать их без каких-либо оснований, объяснений и контроля.
Законодатель определяет, что OPM, обеспечивающие безопасность OPO, проводятся в соответствии с ФЗ об ОРД и исключительно в пределах полномочий ОРО, установленных соответствующими законодательными актами РФ.
Данное положение ориентирует прежде всего на то, что применительно к сотрудникам OPO OPM проводятся на общих основаниях без каких-либо ограничений. При этом проведение OPM в отношении.рассматриваемых лиц должно соответствовать задачам ОРД, основаниям и условиям проведения ОРМ.
OPO вправе принимать соответствующие ведомственные нормативные правовые акты, касающиеся обеспечения собственной безопасности, с учетом рассматриваемого условия.
Проведение OPM по обеспечению безопасности OPO представляется допустимым, если они проведены в пределах компетенции ОРО. В частности, отдельные OPO (оперативные подразделения органа внешней разведки Минобороны РФ) проводят ОРМ только is целях обеспечения собственной безопасности. Другие субъекты ОРД имеют право создавать в структуре OPO специальные подразделения, наделенные функциями обеспечения собственной безопасности. Они проводят OPM по обеспечению безопасности только ОРО, в структуре которых они находятся.
Полномочия же органов ФСБ, как представляется, более расширены. Они имеют право осуществлять меры по обеспечению собственной безопасности, в том числе по предотвращению проникновения специальных служб и организаций иностранных государств, преступных групп и отдельных лиц с использованием технических средств к защищаемым органами ФСБ сведениям, составляющим государственную тайну (ст. 13 ФЗ о ФСБ).
На органы ФСБ возлагается и обязанность обеспечивать в пределах своих полномочий безопасность в Вооруженных Силах РФ, других войсках, воинских формированиях, их органах управления и в органах, в которых ФЗ предусмотрена военная служба, в ОВД, Государственной противопожарной службе, таможенных органах и органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ (ст. 12 ФЗ о ФСБ).